Werken die niet langer in de handel zijn

Belangrijke wijzigingen in de auteurswet en aanverwante wetten uit 2021 hebben geleid tot de introductie van nieuwe regelingen en uitzonderingen die erfgoedinstellingen meer mogelijkheden bieden om werken online te publiceren, zonder dat daarvoor toestemming nodig is van de rechthebbende.

In veel gevallen is daar wel een licentie voor nodig vanuit een collectieve beheersorganisatie zoals Buma/Stemra, Pictoright. LIRA, of StOPnl. Sinds de introductie van de aangepaste wetgeving is KVAN in overleg met deze partijen. Hieruit zijn de volgende convenanten ontstaan.

• Convenant muziekwerken
• Convenant Audiovisuele werken 

Een overeenkomst over periodieken is in ontwikkeling. Over andere typen werken wordt nagedacht.

Juridische achtergrond
Een van de belangrijkste regelingen die voortvloeien uit de “Europese richtlijn inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt” DSM Richtlijn is de Out-Of-Commerce (OOC)-regeling. Deze regeling stelt erfgoedinstellingen in staat om werken die niet langer in de handel zijn, zoals verweesde werken of werken waarvan de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd, online beschikbaar te stellen. Dit opent de deuren naar het ontsluiten van belangrijke stukken erfgoed en het toegankelijk maken ervan voor het publiek.

Daarnaast bieden de nieuwe regelingen en uitzonderingen erfgoedinstellingen de mogelijkheid om een breder scala aan werken, zoals historische foto’s, krantenartikelen en andere archiefmaterialen, online beschikbaar te stellen zonder individuele toestemming van rechthebbenden te verkrijgen. Dit betekent dat erfgoedprofessionals meer vrijheid hebben om erfgoed te digitaliseren en te delen.
Met deze recente wijzigingen hebben erfgoedprofessionals dus meer mogelijkheden om erfgoed online te publiceren en te delen. Dit opent de deuren naar een grotere beschikbaarstelling van waardevolle culturele en historische bronnen, waardoor een breder publiek toegang krijgt tot ons gedeelde erfgoed.

De Auteurswet stelt dat je in principe altijd toestemming nodig hebt van een rechthebbende voordat je een werk openbaar mag maken of verveelvoudigen. Er zijn echter enkele uitzonderingen op deze regel. Tot voor kort was er geen uitzondering die het op grote schaal tonen van erfgoedmateriaal online mogelijk maakte. Bovendien zijn de makers of rechthebbenden vaak niet bekend, waardoor het verkrijgen van toestemming voor online publicatie onmogelijk is.

De nieuwe mogelijkheden die nu geïntroduceerd zijn, stellen erfgoedinstellingen in staat om auteursrechtelijk beschermde werken online te publiceren die niet langer in de handel zijn of dat nooit zijn geweest, zonder dat daarvoor toestemming nodig is van de rechthebbenden. Dit kan leiden tot een grootschalige beschikbaarstelling van erfgoed. Wanneer een werk nog steeds in de handel verkrijgbaar is, bijvoorbeeld wanneer een boek te koop is via bol.com, is deze mogelijkheid echter niet van toepassing.

Er zijn twee manieren om materiaal online beschikbaar te stellen onder deze nieuwe mogelijkheid:

1. Wanneer een Collectieve Beheersorganisatie (CBO) voldoende representatief wordt geacht, kan deze een licentie met verruimd effect aanbieden. Deze licentie geldt voor werken van makers waarvan de CBO de rechten beheert, evenals voor werken van makers die niet bij de CBO zijn aangesloten (verruimd effect).
2. Wanneer er geen representatieve CBO bestaat voor het betreffende soort werk, mag de erfgoedinstelling het werk zonder vergoeding online plaatsen. Dit wordt ook wel de terugvaluitzondering genoemd.

Rechthebbenden van het auteursrecht en aanverwante rechten kunnen zich in beide gevallen alsnog melden en hun werk offline laten halen. Dit heet de opt-out mogelijkheid. Rechthebbenden doen dit via het register bij de EUIPO. De erfgoedinstelling/CBO moet over deze mogelijkheid informatie verstrekken aan rechthebbenden. Bijvoorbeeld door een bericht op te nemen bij de publicatie van het werk. Wanneer een rechthebbende gebruik maakt van deze opt-outmogelijkheid is de vuistregel weer van toepassing: je hebt toestemming van de rechthebbende nodig om zijn/haar werk op internet te plaatsen.

Licenties met verruimd effect (art. 44 Auteurswet en verder)
In Nederland bestaan er diverse CBO’s die het auteursrecht van hun leden uitoefenen. Is een maker van een werk dat je online wil zetten, aangesloten bij een CBO, dan heb je daarvoor een licentie van die CBO nodig, zoals BUMA/Stemra (voor muziek), LIRA (tekst), Pictoright (beeld) en/of StOpnl (Producenten van film) . Nederland kent zo’n 20 verschillende CBO’s.

De verruimde licentiemogelijkheden die nu geïntroduceerd zijn, geven sommige van deze CBO’s de mogelijkheid om ook licenties aan te bieden voor werken waarvan de maker niet bij hen is aangesloten. Dit zijn verruimde licenties. De CBO’s kunnen nu dus ook rechtsgeldige licenties sluiten voor werk van makers of hun rechtverkrijgenden die zij niet representeren. Zij moeten dan wel voldoende representatief zijn voor de groep makers wiens werken zij willen licenseren. Deze verruimde licenties vervangen de vrijwaring voor niet-aangeslotenen die CBO’s al eerder gaven in licentiecontracten met erfgoedinstellingen.

De CBO kan nu rechtsgeldig een verruimde licentie sluiten die ook niet-aangeslotenen bindt. Het voordeel van een verruimde licentie is dat een archief voor een hele collectie maar één licentie (per soort werk) hoeft af te sluiten voor het online zetten ervan. Dat kan met name interessant zijn wanneer men aan grootschalige digitalisering wil doen. De instelling hoeft dan geen kostbare zoektocht te doen naar de rechthebbenden van een werk. In plaats van dit tijdrovende proces moet worden gecheckt of de werken nog in de handel zijn.

Wel is het goed om te beseffen dat een CBO niet naar de rechter kan gaan wanneer werk van een niet-aangeslotene is gebruikt zonder diens toestemming; een CBO kan namelijk alleen procederen namens haar aangeslotenen en niet voor niet-aangeslotenen.

De terugvaluitzondering (art. 18c Auteurswet)
Er is een terugvaluitzondering ingevoerd voor soorten werken waarvoor geen CBO representatief is. Meer over representativiteit verder in deze handreiking. Deze uitzondering geeft de erfgoedinstellingen de mogelijkheid om werken uit hun permanente collectie die niet, of niet langer, in de handel zijn alsnog online te publiceren. Er is hiervoor geen licentievergoeding nodig. Wel is de verwachting dat er, voordat gebruik gemaakt kan worden van deze uitzondering, net als bij de ECL, een tijdsinvestering moet worden gedaan om te onderzoeken of collecties voldoen aan de voorwaarden van de uitzondering.

Deze voorwaarden zijn:

1. Het werk is niet (langer) in de handel,
2. Er bestaat geen representatieve CBO voor,
3. Het werk moet permanent onderdeel uitmaken van de collectie
4. Het werk is voor het eerst gepubliceerd of uitgezonden in de EU/EEG, en
5. Metadata ter identificatie van het werk moet tenminste zes maanden vóór de online beschikbaarstelling op een portaal van de EUIPO gepubliceerd staan.

Bij de online beschikbaarstelling moet men dan nog aan de volgende voorwaarden voldoen:

1. De naam van de maker moet worden vermeld tenzij dit niet mogelijk blijkt, en
2. Het werk mag alleen op niet-commerciële websites geplaatst worden.

De erfgoedinstelling – of in het geval van verruimde licenties, de CBO – is verantwoordelijk voor juiste informatievoorziening inzake de identificatie van de werken, de opt-out mogelijkheid en de rechtsgrond van de online beschikbaarstelling (terugvaluitzondering dan wel licentie inclusief de bijzonderheden daarvan). 

Beslisboom
Wanneer deze regels in een flowchart gestopt worden, krijg je een volgende beslisboom:

(klik op de foto voor een leesbare afbeelding)

Definities
Deze sectie beschrijft de vier belangrijke definities van woorden die gebruikt worden in de wetsartikelen: werken die niet langer in de handel zijn, wat gebruikelijke handelskanalen zijn, en wat verstaan wordt onder representativiteit van CBO’s.

Let op: in de verschillende overeenkomsten met CBOs hier nadere invulling aan gegeven worden.

Werken die niet langer in de handel zijn
Het artikel 44, lid 4 Auteurswet geeft ons een definitie van werken die niet in de handel verkrijgbaar zijn: “een werk van letterkunde, wetenschap of kunst geacht niet in de handel verkrijgbaar te zijn indien na een redelijke inspanning te goeder trouw kan worden aangenomen dat het werk niet of niet meer via gebruikelijke handelskanalen beschikbaar is voor het publiek”.

Daarnaast geeft overweging 37 van de richtlijn een aantal voorbeelden van werken die nooit in de handel zijn geweest, en waar de mogelijkheden van de nieuwe artikelen ook van toepassing zijn: “[…] Tot werken die nooit in de handel zijn geweest kunnen posters, folders, loopgravenkranten of audiovisuele werken van amateurs worden gerekend, maar ook niet-gepubliceerde werken of andere materialen […]”. Deze werken vallen ook onder de regeling.

‘Gebruikelijke handelskanalen’
Om te bepalen of een werk niet, of niet langer, in de handel is moet volgens de definitie gekeken worden naar de ‘gebruikelijke handelskanalen’. Wat ‘gebruikelijke handelskanalen’ exact betekenen, wordt in de wet niet besproken. Het is goed dat hier geen nadere specificatie aangegeven is. De erfgoedsector heeft ervaring met het controleren van externe bronnen voor het bepalen van de auteursrechtstatus van een werk en de rechthebbenden ervan.

De aard van het werk dicteert welke handelskanaal/kanalen gebruikelijk is/zijn. Niet elk manuscript komt als boekpublicatie in het Centraal Boekhuis terecht, niet elke foto komt op een verkoopsite van de maker zelf, een foto(pers)bureau of bijvoorbeeld een stockfotobureau te staan. Het is dus aan de collectiespecialist om te bedenken of er überhaupt handelskanalen zijn. Zijn er geen gebruikelijke handelskanalen, bijvoorbeeld bij politieke affiches, dan is het werk sowieso niet in de handel. Hetzelfde geldt als een werk nooit gepubliceerd is.

Representativiteit
Artikel 18c is alleen van toepassing wanneer er geen CBO is die voldoende representatief is voor de makers in het soort werken dat zij vertegenwoordigen. De manier waarop deze representativiteit in de praktijk wordt geïnterpreteerd, heeft grote consequenties. Dit bepaalt namelijk of en wanneer de erfgoedsector gebruik kan maken van de terugvaluitzondering zonder licentieverplichting, of zich moet richten tot een CBO om tegen betaling een verruimde licentie overeen te komen.

Werken waar geen licentie voor nodig is
Er zijn geen collectieve beheersorganisaties die voldoende representatief zijn om rechthebbenden van:

• Software
• Databanken
• Geluid, anders dan muziek
• Audiovisueel materiaal, anders dan cinematografie en omroepmateriaal.

Er zijn daardoor geen licenties nodig om dit soort werken online te zetten. Het is wel vereist om deze werken eerst te registreren op de site van de EUIPO. Let op dat sommige onderliggende componenten van dit soort werken, waaronder muziek, en visuele aspecten, wel een eigen representatieve CBO hebben.

Stappenplan
De bovenstaande juridische handreiking is natuurlijk maar een deel van de puzzel die gelegd moet worden om gebruik te kunnen maken van de nieuwe wetsartikelen. Praktisch gezien zul je als erfgoedinstelling zelf moeten gaan kijken welk auteursrechtelijk beschermd materiaal je online wilt zetten, waarvoor je nog geen rechten hebt kunnen regelen en die niet langer in de handel zijn. Het volgende praktische handvat kan hierbij helpen.

Stap 1. Quick-scan collectie
Onderzoek je collectie en kijk of daar subcollecties in voorkomen die veel werken bevatten waarvan je het vermoeden hebt dat die niet langer in de handel zijn, of nooit in de handel zijn geweest. Bijvoorbeeld collecties van posters, folders, loopgravenkranten, audiovisuele of andere werken van amateurs en niet-gepubliceerde werken. Kijk uiteraard ook of deze werken al gedigitaliseerd zijn.

Stap 2. Bepaal of de collectieonderdelen niet langer in de handel zijn
Beoordeel of van deze werken aangenomen kan worden dat ze niet of niet meer via gebruikelijke handelskanalen verkrijgbaar zijn voor het publiek. De redelijke inspanning te goeder trouw die hier nodig is hoeft niet altijd voor ieder individueel werk afzonderlijk te worden gedaan. Wanneer het de eerste keer is dat je deze afweging maakt is het raadzaam om te beginnen met materiaal dat nooit bedoeld is voor het economisch verkeer. Bijvoorbeeld brochures, posters, e.d.

Stap 3. Bepaal of je voor een ECL of een uitzondering gaat
Voor de meeste werken in een archiefcollectie zal een CBO voldoende representatief zijn. Denk bijvoorbeeld aan film, fotografie, kranten, boeken, e.d. Er zijn categorieën van werken waar een geen CBO de groep makers vertegenwoordigd. Denk hierbij bijvoorbeeld aan amateurfilm, of geluidsopnamen van de natuur of stad.

Wanneer een CBO voldoende representatief is, dan zal hiervoor een licentie verkregen moeten worden. Voor sommige typen werken, zoals muziekwerken, is hier een sectorbreed convenant afgesloten. Volg het convenant om een licentie te krijgen.

Stap 4. Registreer de werken in het portal van de EUIPO
Indien een CBO voldoende representatief is voor de collectie en er is succesvol een licentie afgenomen, dan is de CBO verantwoordelijk voor het registreren van de werken op de portal van de EUIPO. Daarvoor zal de CBO dan wel door jou aangeleverde informatie nodig hebben. Als ze daarvoor dreigt met hogere kosten, kun je overwegen de werken zelf aan te melden, dat zou ook (wacht)tijd bij het EUIPO-portaal kunnen besparen stel dat de CBO zelf niet snel tijd voor het registreren heeft. Maak je gebruik van de terugvaluitzondering? Dan zul je het werk/de werken zelf moeten registeren.

De EUIPO heeft een handleiding gemaakt die je begeleidt bij deze registraties.

Stap 5. Zet het werk na 6 maanden online.
Na een wachttijd van 6 maanden mag je het werk op niet-commerciële platforms publiceren. Het is mijn lezing dat dit op grond van de terugvaluitzondering ook op downstream platformen is toegestaan, zoals Europeana, en Collectie Nederland. Ga je een licentieovereenkomst afsluiten met een CBO? Dan kan de CBO nog additionele beperkingen voorstellen, maar daar moet je niet (te snel) mee instemmen. In het kader van de stakeholderdialogen en daarbuiten wordt overigens verkennend nagedacht over de mogelijkheid van koepelovereenkomsten voor meerdere erfgoedinstellingen tegelijk en bestemd voor bepaalde werksoorten (beeldbanken, tekstpublicaties).